La expectativa razonable de privacidad

&quote;El origen de la expectativa razonable de privacidad se encuentra en el caso Katz de 1967 del Tribunal Supremo federal norteamericano sobre la Cuarta Enmienda. Ante la posibilidad de vigilancia tecnologica sin necesidad de acceder a la propiedad del afectado, el Tribunal Supremo amplio la proteccion a la privacidad. La prueba de la expectativa funciono bastante bien inicialmente, hasta que el avance tecnologico ha anadido un nuevo reto imprevisto: alguien puede seguir teniendo una expectativa razonable de privacidad en un mundo digital en el cual la economia se nutre de los datos de los consumidores? El TEDH ha acabado incorporando la expectativa razonable de privacidad a su jurisprudencia sobre la vida privada (art. 8 CEDH), como un criterio mas en la ponderacion de derechos en conflicto, muy pocas veces relevante por si mismo para reconocer derechos, pero nunca determinante a la hora de limitarlos. Es decir, la falta de expectativa de privacidad no ha supuesto automaticamente la ausencia de derecho a la vida privada. En cuanto a la recepcion de la expectativa de privacidad en Espana en relacion con el secreto de las comunicaciones de los trabajadores, si hay prohibicion expresa de uso personal, las medidas de control se encuentran justificadas, son necesarias y parece que pueden ser unicamente declaradas desproporcionadas cuando el empresario no aplica ningun limite. Ello se debe a la aplicacion de un juicio de proporcionalidad &quote;reducido&quote;, que no es equivalente al llamado &quote;test Barbulescu&quote;. En cuanto a la jurisprudencia ordinaria y constitucional sobre la intimidad de las personas famosas en los lugares publicos, paradojicamente, se logra una mejor proteccion del derecho a la propia imagen cuando no se alude a la expectativa de privacidad sino al interes general. La expectativa razonable de privacidad tambien se aplica en relacion con el derecho a la intimidad. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espanol, a diferencia del TEDH, la reduccion de la expectativa deviene exclusion. Aunque el Tribunal Constitucional ha usado el derecho a la proteccion de datos para ampliar la proteccion en caso de expectativa reducida o inexistente, ello ha quedado limitado a los espacios fisicos. En los escenarios digitales, el Alto Tribunal ha usado siempre la expectativa como limite. Un concepto objetivo -no ya subjetivo- de expectativa razonable de privacidad, ligado a la dignidad humana, seria crucial para la proteccion de la intimidad digital. No podemos, sin mas, descartar la expectativa razonable de privacidad en espacios abiertos o publicos como las redes sociales. La utilizacion masiva de la informacion digital no es una invasion &quote;fisica&quote; de nuestra intimidad y somos incluso complices en su difusion; sin embargo, ello no deberia privarnos de una minima expectativa objetiva razonable de privacidad. ANTONI ROIG BATALLA es profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Autonoma de Barcelona, especializado en derechos fundamentales y nuevas tecnologias. Ha sido investigador en numerosos proyectos nacionales e internacionales, entre los cuales guarda un recuerdo especial de IEP-DISCOVERY, Informacion Electronica Preservada del Ministerio Espanol de Industria, Turismo y Comercio (TSI-020110-2009-39) (AVANZA) 2009-2010.